Wciąż rośnie w Polsce ilość pozwów wnoszonych z powodu szkód prenatalnych. Warto więc zastanowić się jak polskie prawo radzi sobie z tymi, stosunkowo nowymi, zjawiskami.

W nauce (głównie zachodniej) wymieniane są trzy grupy roszczeń:

1. wrongful conception (wrongful pregnancy) -błąd lekarza powodujący u pacjentki ciążę (np. błędnie przeprowadzona sterylizacja).

2. wrongful birth– brak działania lekarza (bezprawne pozbawienie prawa do legalnej aborcji) skutkuje urodzinami dziecka z poważnymi wadami genetycznymi, bądź innym nieuleczalnym schorzeniem

3. wrongful life – roszczenie dziecka, o to, że urodziło się z wadami (np. błąd w trakcie odbierania płodu skutkujący jego uszkodzeniem)

Moje rozważania przedstawię w formie glosy do głośnego orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2005 r. o sygn. akt IV CK 161_05  (kliknij aby pobrać orzeczenie).

Wyrok Sądu Najwyższego o sygn. IV CK 161/05, który jest przedmiotem niniejszej glosy dotyczy odpowiedzialności lekarza i szpitala za niewywiązanie się  z obowiązku udzielenia należytej informacji o stanie zdrowia pacjenta oraz doprowadzenie do urodzenia się dziecka upośledzonego wbrew woli rodziców. Problem, który w zachodnim orzecznictwie i doktrynie jest już dobrze znany i określany jako „wrong birth”[1] stanął tym razem przed polskim sądem.  Orzeczenie szybko zostało nazwane precedensowym (pomimo, że SN podejmował już podobną kwestię w orzeczeniu z 21 listopada 2003 roku)[2] i było szeroko komentowane w mediach oraz wzbudziło zainteresowanie doktryny.

W większości wyrok spotkał się z bardzo przechylnymi komentarzami ze strony glosatorów[3] oraz prasy. Chwalono zarówno tok rozumowania przyjęty przez SN jak i samo przedmiotowe rozstrzygnięcie. Mimo wielu komentarzy warto jednak pochylić się nad tym orzeczeniem raz jeszcze i to przynajmniej z dwóch powodów. Po pierwsze – rozstrzygnięcie miało niebagatelne znaczenie dla opinii społecznej i środowiska lekarzy, skąd bierze się potrzeba jego częstego przytaczania. Po drugie, i zarazem najważniejsze, ponieważ tak entuzjastycznie przyjęte orzeczenie, zostało skonstruowane w sposób kontrowersyjny, a w sporej części błędny, co dotąd nie zostało należycie opisane.

Podstawową kwestią dla rozstrzygania o zasadności roszczeń powodów było ustalenie czy mają oni legitymację czynną do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych za szkodę majątkową obejmującą zwiększone koszty utrzymania dziecka. Trafnie SN stwierdził, że legitymowani są tutaj rodzice a nie dziecko. Wcześniejsze rozumowanie Sądu Okręgowego oraz Sądu Apelacyjnego stały w sprzeczności z doktrynalnym rozróżnieniem roszczeń określanych jako wrong birth  – wytaczanych przez rodziców, a powództw z zakresu wrong life , gdzie skarżącym jest dziecko[4]. W opisywanej sytuacji schorzenie płodu nie jest bowiem wywołane działaniem, bądź zaniechaniem lekarzy, nie istniała więc możliwość urodzenia zdrowego dziecka. Sam fakt urodzenia nie może natomiast być szkodą, i to wyraźnie podkreślił SN.

Zasadniczym problemem jest jednak podstawa prawna dochodzenia przez rodziców roszczeń odszkodowawczych. W uproszczony sposób można stwierdzić, że powodowie w pierwszej kolejności wskazywali na naruszenie prawa do rzetelnej informacji o stanie zdrowia i nieskierowanie na badania prenatalne co, jak uzasadniali w dalszej części, wiązało się z naruszeniem dobra osobistego w postaci prawa do planowania rodziny.  Pierwszy z zarzutów jest absolutnie zasadny i SN podtrzymał ustalenia SO i SA co do naruszenia przepisów art. 19 ust. 1 pkt. 1-2 i pkt.4 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej. Doktryna uwrażliwia nawet, że obowiązek udzielenia informacji i troski lekarza o badania płodu jest – w wypadku, gdy poprzednie dziecko urodziło się z wadą genetyczną – szczególny i absolutny[5]. Ewentualne powołanie się na klauzulę sumienia, czy stwierdzenie lekarzy, że badania nie mogą być zlecone ze względu na brak umowy z kasą chorych są rażąco bezzasadne. Należy podkreślić, że SN słusznie wytłumaczył, iż lekarz miał obowiązek wskazać alternatywny i realny sposób uzyskania pomocy w tym zakresie. Wątpliwości budzi jednak uzasadnienie SN, który źródła obowiązku skierowania na specjalistyczne badania poszukuje w „załączonych do sprawy publikacjach medycznych oraz materiałach instruktażowych dla lekarzy ginekologów”, podczas gdy schorzenie genetyczne w postaci ciężkiej dysplazji kręgosłupowo – przynasadowej u pierwszego dziecka powodów, stanowi obligatoryjną przesłankę do zlecenia badań płodu na podstawie załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych, katalogu przesłanek kwalifikujących do programu badań prenatalnych[6]. Obowiązujący akt prawny powinien być pierwotnym źródłem poszukiwania zawinionego zaniechania pozwanych. Takie zaniechanie lekarzy skwalifikowane jako „co najmniej niedbalstwo” jest w zasadzie prawidłowe, jednak już późniejsze działanie pozwanej A.G., która zapewniała powódkę, że dziecko urodzi się zdrowe, nie mając jednak żadnej pewności co do swoich twierdzeń, skoro nie podparte były one odpowiednimi badaniami, wskazuje bez wątpliwości na winę umyślną, co powinien podkreślić SN. Jest to o tyle istotne, że źle ocenił to zarówno SO jak i SA. Takie działanie podmiotu fachowego, który wprowadził powódkę w błąd, musi być kwalifikowane jako wina umyślna.

Trudniejsza kwestia dotyczy poszukiwania związku przyczynowego między nieudzieleniem poradnictwa prenatalnego a uniemożliwieniem wykonania zabiegu przerwania ciąży.

SN w sentencji stwierdza, że przepis ustawy o planowaniu rodziny, który dopuszcza przerwanie ciąży, gdy badania prenatalne, lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo wystąpienia ciężkiej wady płodu, bez konieczności absolutnej pewności w tym względzie. Oczywiście fakt, że takich badań nie było z winy samych pozwanych nie może stanowić okoliczności łagodzącej. Trzeba jednak rozważyć czy samo istnienie wady genetycznej u pierwszego dziecka jest już przesłanką pozwalającą na usunięcie kolejnej ciąży? SN zdaje się nie mieć w tej kwestii żadnych wątpliwości. Jak stwierdzono w badaniu USG przeprowadzonym około 28 tygodnia ciąży, szanse urodzenia zdrowego dziecka wynosiły jednak 50%. Czyli równe było prawdopodobieństwo urodzenia zdrowego jak i chorego potomka. Przy tak niedookreślonym ujęciu przepisu art. 4a należy brać jednak pod uwagę cały aspekt przedmiotowy sprawy. Zawsze bowiem tak ogólna konstrukcja przepisu nakłada na sąd obowiązek jego ostrożnej i całościowej interpretacji w nierozerwalnej łączności ze stanem faktycznym. Gdyby SN rozważył sprawę w taki sposób, musiałby stwierdzić, że prawdziwy jej obraz to 50% urodzenia zdrowego dziecka, a 50% to urodzenie dziecka obarczonego wadą genetyczną, która jednak nie wpływa w żadnej sposób na władze umysłowe dziecka, jego postrzeganie zmysłowe a także długość życia. Będzie to oczywiście osoba niepełnosprawna jednak nie ma uzasadnionej podstawy twierdzenie, że rodzice będą zmuszeni utrzymywać ją po osiągnięciu pełnoletności. Nie ma żadnych przeszkód, aby osoba obarczona potocznie zwaną „karłowatością” wykonywała pracę umysłową i była materialnie samodzielna. Taki tok rozumowania jest właściwy w sprawie gdy rozstrzyga się o istnieniu życia ludzkiego.

Warto w tym miejscu ponownie przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, w świetle którego wartość chronionego konstytucyjnie dobra, jakim jest życie człowieka, nie może być różnicowana i jest taka sama w odniesieniu do życia rozwijającego się w fazie prenatalnej[7].

Nie można więc de lege lata  obronić tezy, że wada genetyczna wskazanego typu może być bezsprzecznie klasyfikowana jako ciężkie upośledzenie płodu a prawdopodobieństwo w stopniu „pół na pół” jest wystarczająco wysokie. Natomiast sam fakt, nawet znacznego pogorszenia sytuacji materialnej rodziny wychowującej dziecko niepełnosprawne, nie ma w obecnym stanie prawnym żadnego znaczenia[8].

Przyznanie powódce roszczenia odszkodowawczego na mocy art. 444§1 k.c. w związku z art. 361§1 i 2 k.c. tłumaczone jest przez SN uznaniem, że prawo do planowania rodziny jest dobrem osobistym. Prawo do informacji, jako składnik tego dobra jak zostało wskazane, nie budzi wątpliwości. Twierdzenie jednak, że dobrem osobistym jest prawo do przerwania ciąży musi budzić sprzeciw. Gdzie leży podstawa twierdzenia zaliczającego go do dóbr osobistych? Z pewnością nie jest nim fakt, że przypadki z art.4a ustawy o planowaniu rodziny stanowią kontratypy wyłączające odpowiedzialność karną przestępstwa aborcji, co zostało stwierdzone w doktrynie[9]. Ustawa Kodeks Cywilny wskazuje natomiast w art.23 katalog chronionych dóbr (nie będący wyliczeniem enumeratywnym), podobne wyliczenie można odnaleźć w przepisach Konstytucji. Spośród tych dóbr naczelne miejsce należy przyznać dwóm dobrom podstawowym, a mianowicie życiu i godności[10]. Gdy dodamy do tego fakt, że powszechnie w polskim prawie przyznaje się nasciturusowi podmiotowość prawną to wyłania się problem jaki SN pominął w swoim orzeczeniu. Jest nim konflikt dóbr osobistych matki oraz nienarodzonego dziecka. Ważna jest tutaj uwaga, że rozstrzygnięciu podlega z jednej strony prawo do życia, a z drugiej dokładnie nieskonkretyzowane dobro osobiste. Sąd Najwyższy nie podjął żadnej próby określenia o jakie prawo może w tym przypadku chodzić. Na pewno nie chodzi tutaj o zdrowie, skoro ciąża nie zagrażała matce.  Czy w takim razie można upatrywać prawa do planowania rodziny jako pochodnego  w stosunku do ochrony godności człowieka? Brak jest wskazówek w tym zakresie. Wyprowadzenie więc „prawa do aborcji” (jak jest rozumiane potocznie) z art. 4a jako dobra chronionego pod sankcją odszkodowawczą jest, przynajmniej w przytoczonej sprawie, nieprawidłowe. Nie można ze szczególnego uprawnienia do przerwania ciąży tworzyć prawa podmiotowego. Jest to nie tylko błędne w świetle polskiego ustawodawstwa, ale pozostaje też w sprzeczności z interpretacją Trybunału Konstytucyjnego (uzasadnienie wyroku TK z 28 maja 1997, sygn. akt. K 29/96). Przyczyna odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanych została więc w tej części wskazana w błędny sposób, a jej faktycznego źródła należy poszukiwać wyłącznie w naruszeniu praw powódki jako pacjentki (ówczesny art.19a ustawy o zakładach opieki zdrowotnej umożliwiał wypłacenie odszkodowania z tego powodu). Słuszny był więc wniosek Sądu Apelacyjnego, który przyznał powódce zadośćuczynienie z tego powodu.

Ze względu na zakres kasacji SN był zwolniony z oceny roszczeń odszkodowawczych co do ich wysokości. W uzasadnieniu zawarł jednak błędną wskazówkę co do sposobu ich wyliczenia. Przyjmując, że rozmiar szkody jest równy różnicy pomiędzy dwoma elementami: stanem który istniałby gdyby nie doszło do zawinionego zdarzenia a stanem, który  faktycznie się pojawił, SN stwierdził błędnie, że pierwszy element konstrukcji to urodzenie się zdrowego dziecka. Gdyby bowiem płód nie był dotknięty wadami genetycznym ,(…) musieliby ponosić koszty utrzymania zdrowego dziecka, które by się urodziło. Prawdziwe jest stwierdzenie, że gdyby nie doszło do zawinionego działania lekarzy i w efekcie powódka skorzystałaby z prawa przerwania ciąży to dziecko w ogóle by się nie urodziło. Wywód SN byłby zasadny, gdyby błąd lekarzy polegał na urodzeniu się dziecka kalekiego (prenatal injuries), jednak w opisywanym wypadku jest błędny.

Ostatnią, ale nie mniej ważną kwestią jest określenie wysokości zasądzonego odszkodowania. Po pierwsze SN wskazał na szkodę w postaci wydatków związanych z ciążą i porodem. Stanowi to konsekwencję przyjętego rozumowania. Zostało one odrzucone jako niewłaściwe, gdyby jednak przyjąć sposób interpretacji SN byłoby zasadne. Ciekawsza, jest jednak druga podstawa zasądzonego odszkodowania jaką jest utrata spodziewanych dochodów w następstwie ciąży. Takie połączenie przyczynowo – skutkowe, może zyskać, przynajmniej częściową społeczną aprobatę jest ono jednak pewnym nadużyciem. Skąd SN wysnuł wniosek o automatycznym utracie dochodów przez młodą matkę na skutek zajścia w ciążę oraz urodzenia dziecka? Nie daje tutaj żadnej odpowiedzi. Takie stwierdzenie jest niezgodne z ochroną macierzyństwa jaką ustawodawca zapewnia na gruncie unormowań Kodeksu pracy, a także nie do pogodzenia z promowaną polityką prorodzinną państwa. W aspekcie społecznym takie twierdzenie może po prostu wprowadzić w błąd, co do zamierzonego modelu kobiety – pracownika, tworzonego przez ustawodawcę.

Przytoczone aspekty glosowanego orzeczenia nie wyczerpują w pełni jego wielowątkowej problematyki. Trzeba jednak zauważyć na gruncie tych rozważań, że wiele tez zostało przez Sąd Najwyższy postawionych w błędny sposób. Ilustruje to niestety, jak nowym i wciąż słabo zgłębionym tematem są roszczenia odszkodowawcze wrong birth  w polskiej nauce. Należy jedynie wyrazić nadzieję, że w przyszłości SN podejmie trud ostrożniejszego stawiania wniosków i dogłębniejszej analizy tak złożonej problematyki.